Отсутствие «постоянного представительства»

Примеры:

1. Деятельность иностранной компании, офисы которой собирают заказы на территории РФ для торговли по каталогам и выдают покупателям заказанные и оплаченные ими товары, признана вспомогательной, не образующей постоянного представительства в России, так как головная компания отправляла товар конкретным физическим лицам, а представительство, получив товар по почте в РФ, не могло передать его иным лицам, кроме конкретного покупателя (Постановление ФАС Московского округа от 01.03.2002 по делу № КА-А40/948-02).

2. Иностранная компания не ведет предпринимательской деятельности через представительство на территории России, если такая предпринимательская деятельность осуществляется непосредственно работниками иностранной компании из иностранного государства, командированными в Россию на время осуществления этой деятельности при заключении контрактов головным офисом (Постановление ФАС Московского округа от 20.08.2002 по делу № КА-А40/5398-02).

3. Представительство иностранной компании создано на территории России для маркетинговых целей. Регулярной предпринимательской деятельности, связанной с проведением работ или оказанием услуг в рамках основной предпринимательской деятельности компании, на территории России не ведется. Заключение компанией единичного договора на выполнение работ и их выполнение в рамках этого договора не могут быть признаны регулярной предпринимательской деятельностью. Факт регистрации представительства компании в России не имеет значения для квалификации коммерческой деятельности как деятельности через постоянное представительство (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.03.2005 по делу № А56-24202/04).

4. Выполнение представительством иностранной компании, созданным на территории РФ, работ (оказание услуг) не приводит к образованию постоянного представительства, если:

• цель открытия представительства иностранной компании на территории РФ состоит в содействии головной организации в вопросах технического менеджмента судов, проведения маркетинговых исследований российского рынка в области судоходных технологий, фрахтования и судоремонта;
• осмотр судов, находящихся в техническом управлении головной компании, контроль за капитальным ремонтом судов и надзор за строительством судов осуществляются представительством по заданию иностранной компании;
• указанные обстоятельства возникают на основании договоров, заключенных иностранной компанией с судовладельцами;
• представительство на территории РФ не заключает договоров (контрактов) от имени иностранной компании и не выполняет на основании таких договоров работ в пользу третьих лиц;
• прибыль, полученная от деятельности в РФ, не поступала на расчетный счет представительства (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.01.2006 по делу № А56-7935/2005).

Таким образом, если есть основания полагать, что представительство тем или иным способом участвует в реализации контракта, то тот факт, что контракт подписан головным офисом (а не представительством) или что выручка поступила только на счета головного офиса, а не представительства, не избавляет представительство от уплаты налога на прибыль. Однако и раздельное существование указанных признаков не приводит к образованию постоянного представительства. Для того чтобы деятельность иностранной компании не приводила к образованию постоянного представительства, не должна возникать совокупность перечисленных выше признаков, одновременное наличие которых приводит к образованию постоянного представительства. А именно: наличие постоянного места деятельности в РФ либо зависимого агента; ведение иностранной организацией в этом месте либо через зависимого агента предпринимательской деятельности; регулярность такой деятельности иностранной организацией. Представительство должно быть готово достоверно подтвердить свое неучастие в исполнении договора, заключенного головным офисом или по его прямому указанию. При этом какие-либо указания в нормативных документах на форму такого подтверждения отсутствуют. На примере указанных решений арбитражных судов можно сделать вывод, что в обосновании исключительно вспомогательного или подготовительного характера деятельности представительства могут и должны приводиться нормы учредительных и организационно-распорядительных документов иностранной организации и самого представительства.

Поэтому при создании в России представительства иностранной организации весьма важно составить правильное положение о представительстве. Однако даже тщательно составленные документы могут быть не приняты налоговым органом в качестве доказательств, и вопрос необходимо будет решать в судебном порядке. Если нет доходов от реализации ни у представительства, ни у головного офиса от деятельности в России, то вспомогательный характер деятельности представительства может быть доказан намного проще, поскольку будет отсутствовать факт предпринимательской деятельности в России иностранной компании в целом. В этом случае особое внимание следует уделить содержанию документации представительства (трудовые договора и должностные инструкции работников, сметы деятельности и отчеты об их исполнении), из которых должно следовать, что результат деятельности представительства не используется организацией в целом для извлечения дохода. Что касается возможности того, что российский налоговый орган по своей инициативе произведет запрос сведений о том, какую часть расходов иностранной компании составляют расходы на представительство (с целью определения того, не является ли деятельность представительства основной деятельностью компании), то вероятность этого весьма низка. Ведь даже в случае получения всей запрашиваемой информации налоговый орган должен будет доказать, что деятельность представительства прямо способствовала получению дохода головным офисом. А это можно установить только после тщательного анализа источников дохода иностранной компании в целом и сравнения их с тем, на какие цели расходуются средства российским представительством компании. Механизм для получения таких сведений в настоящее время, очевидно, отсутствует (кроме случая, когда такую информацию добровольно предоставит головной офис иностранной компании). В заключение перечислим принципы, которым должна следовать иностранная компания в отношении организации работы своего российского обособленного подразделения с тем, чтобы деятельность этого подразделения (филиала, представительства, бюро) не приводила к созданию постоянного представительства

• следует избегать наличия собственной имущественной базы иностранной компании на территории России;
• если на территории РФ у иностранной компании имеется аккредитованное представительство, следует, чтобы через это представительство иностранная компания не осуществляла регулярной предпринимательской деятельности, то есть ни глава представительства, ни другие сотрудники представительства не должны быть заняты такой деятельностью;
• в положении о представительстве в качестве видов его деятельности необходимо прямо перечислить виды вспомогательной и подготовительной деятельности, перечни которых содержатся в соглашениях (конвенциях) об избежании двойного налогообложения и в главе 25 НК РФ. Не следует указывать какую-либо иную деятельность;
• в доверенности, выданной главе представительства, и в трудовом контракте, заключенном с ним, не должно содержаться полномочий, свидетельствующих о возможности ведения компанией через представительство своей основной деятельности. Аналогично, не должны быть указаны полномочия по ведению любой другой деятельности в интересах не самой компании, а других лиц. Так, целесообразно уполномочивать главу представительства только на простое подписание договоров в соответствии с детальными письменными инструкциями иностранной организации либо не распространять эти полномочия на сделки и иные действия, предметом которых являются основные виды деятельности компании, любые иные виды деятельности, не являющиеся подготовительными и вспомогательными исключительно в интересах компании, а также на сделки и иные действия в пользу третьих лиц;
• в штате представительства не должно быть сотрудников, работающих во исполнение основной деятельности иностранной компании. В штате должны быть сотрудники, исполняющие только вспомогательные функции (например, сбор информации, секретарские функции, маркетинг, реклама, изучение рынка товаров (работ, услуг), реализуемых иностранной организацией (если такая деятельность не является основной (обычной) деятельностью организации) и т. п.). «Вспомогательность» функций сотрудников должна быть подтверждена условиями трудовых договоров и должностных инструкций.
• на каждую сделку, заключенную при содействии представительства или уполномоченного лица, целесообразно оформлять письменные решения иностранной организации в лице ее руководителя (подписанные им) об условиях сделки, указанных в договоре или в товаросопроводительных документах;
• не следует направлять сотрудников в командировки без документального обоснования некоммерческого характера такой поездки (что должно быть оформлено служебным заданием и отчетом сотрудника о его выполнении).

Выполнение этих рекомендаций с большой вероятностью позволит доказать налоговому органу, что деятельность обособленного подразделения иностранной компании не приводит к образованию постоянного представительства, а следовательно, отсутствует налоговая база по налогу на прибыль.

« Перейти к оглавлению.

• архив рассылок